旅游经营者虚假宣传背后的监管挑战与策略

观点摘要：旅游市场经营者（包括指旅行社、旅游景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者）虚假宣传行为和虚假广告违法行为由市场监管部门监管处理，但旅行社 “不合理低价游”违法行为有关虚假宣传行为由旅游主管部门查处。旅行社虚假宣传行为情节严重的由旅游主管部门依据《旅游法》第九十七条责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证。

近日，笔者发现市场监管部门和旅游主管部门（文旅部门）均有查处旅行社虚假宣传违法行为的典型案例通报。比如北京市场监督管理局发布的旅游市场违法典型案例中《北京市市场监督管理局查处某教育科技有限公司实施虚假或者引人误解的商业宣传案》，新疆市场监督管理局公布6起旅游市场价格违法虚假宣传典型案例中《1.新疆昆仑丝路文化旅游发展有限公司发布虚假广告案》，北京市文化市场综合执法总队2024年8月通报旅游市场涉及网络招徕部分案例中有关3个虚假宣传案例（其中2个疑似虚假广告行为）。那么，究竟哪个部门是旅游市场经营者（包括指旅行社、旅游景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者）虚假宣传行为的监管查处部门？

2024年8月北京市文化市场综合执法总队通报今年来查处的旅游市场涉及网络招徕部分案例中有关3个虚假宣传案例

笔者通过分析虚假宣传与虚假广告区别与联系，梳理有关法律法规对旅游市场经营者（含旅行社）虚假宣传监管职责的规定，评析实践关于监管部门及职责分工的不同观点，提出旅游市场经营者虚假宣传和虚假广告监管部门及职责分工的认识。

一、问题的提出

虚假宣传与虚假广告的区别与联系。虚假宣传是指经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的违法行为。其定性依据是《反不正当竞争法》第八条第一款的规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”虚假广告是指以虚假或者引人误解的内容进行广告宣传，欺骗、误导消费者的违法行为。其依据是《广告法》第二十八条的规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”相对来讲虚假宣传的范围大于虚假广告，虚假宣传包括虚假广告，虚假广告属于虚假宣传的一种形式。《广告法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”可见，广告必须通过一定的媒介和形式进行，广告之外的宣传均属非广告方式的商业宣传。对虚假广告，应当适用《广告法》进行定性处罚；对非广告方式的虚假宣传，应当适用《反不正当竞争法》进行定性处罚。

《旅游法》第九十七条：“旅行社违反本法规定，有下列行为之一的，由旅游主管部门或者有关部门责令改正，没收违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款：（一）进行虚假宣传，误导旅游者的；（二）向不合格的供应商订购产品和服务的；（三）未按照规定投保旅行社责任保险的。”对于该条第三项旅行社未按照规定投保旅行社责任保险行为的，依据《旅行社条例》第四十九条由旅游主管部门监管处罚。对于第二项向不合格的供应商订购产品和服务的，多数有旅游主管部门监管处罚。对于第一项旅行社虚假宣传违法行为，特别是虚假广告行为究竟是由哪个部门监管处罚，中国人大网《旅游法》释义中没有明确，实践中存在不同的观点和意见。

二、争议和分歧

第一种观点是两个部门都有权监管处罚。第二种观点是旅游主管部门负责对旅行社虚假宣传和虚假广告行为进行监管处罚。第三种观点是市场监管部门负责旅行社虚假宣传和虚假广告的监管（监督检查），但对于情节严重需要吊销旅行社业务经营许可证的由市场监管部门移交旅游主管部门实施吊销旅行社业务经营许可证的处罚。

三、个人观点
笔者同意第三种观点。理由和依据如下：

第一种观点违反逻辑规律和文义解释。

1.观点误将“或”当成“和”，将旅游主管部门与有关部门的选择关系误解为并列关系了。按照全国人大常委会法制委员会 《立法技术规范》（试行）（一）（法工委发[2009]62号）三、法律常用词语规范：“13.1“和”指“链接的并列句子成分，其前后成分无主次之分，互换位置后再语法意义上不会发生意思变化，但是在法律表述中应当根据句子成分的重要性、逻辑关系或者用于习惯排序。”13·3“或者”表示一种选择关系，一般只指其所连接的成分中的某一部分”《旅游法》第九十七条规定监管处罚部门应当是指选择关系，这里的选择不以执法者主观意志为转移，而是应该依法依规结合旅游主管部门和有关部门的职责分工来确定。详见：

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2.如果按照旅游主管部门和市场监管部门都有权依据该规定处罚的观点，旅行社虚假宣传（特别是虚假广告）监管处罚，将面临一个多部门重复监管执法的嫌疑，且两部门处罚标准差距巨大、影响公平。依据《行政处罚法》第二十九条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。实际上，如果是市场监管部门查办，依据《反不正当竞争法》和《广告法》处罚，一般是20万至200万，虚假广告情节严重的处广告费用5-10倍罚款，可以吊销营业执照；如果是旅游主管部门依据《旅游法》规定查办，应并处5千元以上5万元以下罚款；违法所得5万元以上的，并处违法所得一倍以上5倍以下罚款，对旅行社给予责令停业整顿或者吊销许可证的行政处罚。如果按照“罚款数额高”规定，似应由市场监管部门依据《反不正当竞争法》和《广告法》处罚。

第二种观点可能符合立法初衷，但是现实法律执行层面的存在障碍。

1.如果三项违法行为都由文旅部门监管执法，那么为何法律规范表述的执法主体却包括“有关部门”。

2.《旅游法》97条规定既属于《反不正当竞争法》的特殊法。依据《反不正当竞争法》第四条 “法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定” ，如果经《旅游法》或《旅行社条例》明确授权旅游主管部门对旅行社虚假宣传行为进行处罚的，旅游主管部门应当处罚。但实际情况是，旅游法97条规定不明确且《旅行社条例》第五十三条明确规定不属于旅游主管部门即“旅行社向旅游者提供的旅游服务信息含有虚假内容或者作虚假宣传的，由工商行政管理部门依法给予处罚” 的规定。

3.对于虚假广告监管中可能涉及广告发布者、制作者违法行为如“广告不得使用或者变相使用国旗、国歌、国徽等国家象征，不得损害国家尊严或利益，不得泄露国家秘密，不得妨碍社会安定，不得危害人身、财产安全等‌”“限制级禁止规定”、广告审查制度等，超出旅游主管部门监管对象范围和监管事项范围，无法确保监管效果。

4.假设旅行社虚假广告行为监管部门职责分工可能存在“法律冲突”，应由《旅游法》和《广告法》的制定机关裁决优先适用哪个法律。部门无权擅自决定。

虚假广告行为的监督执法部门是唯一的。《广告法》第六条：“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”，同时罚则规定了市场监管部门是虚假广告的处罚机关。“有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”是否意味着旅行社虚假广告行为就由旅游主管部门依法行使排他性的监管处罚权力？答案是否定的。

《广告法》属于《反不正当竞争法》的特殊法。《旅游法》97条规定既属于《反不正当竞争法》的特殊法，也属于《广告法》的特殊法。假如，按照第二种观点理解的旅游主管部门负责旅行社虚假广告监管处罚的话，这时候就存在旧的特别法-《旅游法》97条与新的一般法-《广告法》关于监管部门和处罚机关不一致的情况，需要依据《立法法》规定由制定机关裁决明确。

第三种观点符合法律规定和部门职责分工，且避免了多头重复管理和处罚标准不一致的问题。

（一）虚假宣传行为和虚假广告的法定监督检查部门。

1.依据《反不正当竞争法》第四条、第八条、第二十条：经营者虚假宣传的，由市场监管部门和法律、行政法规规定的其他部门责令停止违法行为，处罚款，可以吊销营业执照。经营者发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”

2.虚假广告行为的监管部门是市场监管部门。《广告法》第六条规定县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。” 第五十五条规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，依法依规对广告主、广告经营者、广告发布者采取撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请、暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件等相应处罚措施。

（二）旅游经营者虚假宣传（含广告）行为的法定监管部门 。

依据《旅游法》第一百一十一条第一款规定，旅游经营者范围是指旅行社、景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者。

一是依据《旅游法》第八十三条规定，工商行政管理（市场监管）等执法部门在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理，对相关旅游经营行为实施监督检查。”，结合上述《反不正当竞争法》第四条、第八条、第二十条，《广告法》第六条、五十五条等规定，市场监管部门依法依规对旅游市场经营者相关业务履行监管职能和权责，包括对所有类别的旅游经营者的虚假宣传和虚假广告的监管处罚。

二是行政法规《旅行社条例》规定旅行社向旅游者提供的旅游服务信息含有虚假内容或者作虚假宣传的，由工商行政管理部门（市场监管部门）依法给予处罚。并且《旅行社条例》该规定在《旅游法》修订之后的2017年3月1日、2020年11月29日进行第二次和第三次修订时候一直予以保留、有效。《旅行社条例》第四十一条、第四十三条、第五十三条规定：工商（市场监管）等有关部门应当依法加强对旅行社的监督管理，发现违法行为，应当及时予以处理。按照其职责权限及时受理旅游者有关投诉举报并调查处理。旅行社向旅游者提供的旅游服务信息含有虚假内容或者作虚假宣传的，由工商行政管理部门依法给予处罚。

三是对照《旅游法》第八十五条规定县级以上人民政府旅游主管部门监管事项限于旅行社经营许可、经营行为和其他法定事项，《旅行社条例》第四十条规定的旅游主管部门监管事项限于旅行社旅游合同、服务质量、旅游安全、财务账簿等事项。旅行社“不合理低价游”行为虽然涉及欺骗消费者情形，但已被《旅游法》三十五条吸收，且由九十六条授权旅游主管部门排他行使监管权力。除上述法定情形之外的旅行社其他虚假宣传和虚假广告行为超出旅游主管部门权责范围。

3.鉴于旅游主管部门依据《旅游法》和《旅行社条例》负责旅行社许可审批和吊销，因此对于违法情节严重需要停业整顿或吊销旅行社业务经营许可证的，旅游主管部门应按照市场监管部门通报情况或处罚决定书，按程序与予以协作处理。 类似的分工协作处理做法不是孤例，例如《旅游法》第五十一条禁止旅游经营者商业贿赂行为，且在一百零四条授权“由市场监督管理部门依照有关法律、法规的规定处罚；情节严重的，并由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证。”

值得注意的事文化和旅游部《文化市场综合行政执法事项指导目录（2021年版）》第105项旅行社虚假宣传处罚事项“事项名称”也强调了“情节严重”的处罚条件，这也疑似符合第三种观点情形。

《旅游法解读》参考读本截图

文化和旅游部关于印发《文化市场综合行政执法事项指导目录（2021年版）》的通知，第105项

综上，笔者认为，就当前的法律法规规定而言，旅游市场经营者（包括指旅行社、旅游景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者）虚假宣传行为和虚假广告违法行为由市场监管部门监管处理，但旅行社 “不合理低价游”违法行为有关虚假宣传行为由旅游主管部门查处。旅行社虚假宣传行为情节严重的由旅游主管部门依据《旅游法》第九十七条责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证。

四、立法建议

笔者建议，在修订《旅游法》及有关行政法规时，将监管部门的规定细化完善明确，将原规定的“旅游主管部门或者有关部门”表述为“旅游主管部门”或者“旅游主管部门和有关部门”或者“旅游主管部门或有关部门按照各自职责”，同时一体将《旅行社条例》相关条款进行同步修改，确保旅游立法体系统一，避免在守法、执法、司法过程中产生歧义和冲突，更好促进旅游市场秩序和谐稳定。